O ITBI é o imposto de transmissão de bens imóveis. Esse imposto é de competência dos municípios, sendo devido quando ocorre a transferência onerosa de um bem imóvel, seja compra, venda arremate e permuta. Quem comprou imóvel nos últimos 5 anos, seja residencial ou comercial, pode ter direito à restituição do valor pago a mais pelo Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
Uma decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu a base de cálculo do tributo é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, e não o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Ou seja, o ITBI deve ser calculado com base no valor real pago pela compra. Vejamos a decisão em questão mais abrangente que embasará esta restituição.
Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.113), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu três teses relativas ao cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de compra e venda:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Com a definição do precedente qualificado, poderão voltar a tramitar os processos que discutem o mesmo tema e que haviam sido suspensos em todo o país até o julgamento do recurso repetitivo. As questões foram analisadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no âmbito de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).
No entendimento do TJSP, o ITBI poderia ter como base de cálculo o valor do negócio ou o valor venal para fins de IPTU – o que fosse maior. Relator do recurso do Município de São Paulo, o ministro Gurgel de Faria explicou que, segundo o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos; e o artigo 35 do CTN define o fato gerador como a transmissão da propriedade ou dos direitos reais imobiliários, ou, ainda, a cessão de direitos relativos ao imóvel.
"No que tange à base de cálculo, a expressão 'valor venal' contida no artigo 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias", afirmou o magistrado. Segundo ele, embora seja possível delimitar um valor médio dos imóveis no mercado, a avaliação de cada bem negociado pode sofrer oscilações positivas ou negativas, a depender de circunstâncias específicas – as quais também afetam a alienação em hasta pública, pois são consideradas pelo arrematante.
O ministro apontou que, no IPTU, tributa-se a propriedade, lançando-se de ofício o imposto com base em uma planta genérica de valores aprovada pelo Poder Legislativo local, o qual considera aspectos mais amplos e objetivos, como a localização e a metragem do imóvel.
No caso do ITBI – argumentou –, a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado, afetado também por fatores como benfeitorias, estado de conservação e as necessidades do comprador e do vendedor, motivo pelo qual o lançamento desse imposto ocorre, como regra, por meio da declaração do contribuinte, ressalvado ao fisco o direito de revisar a quantia declarada, mediante procedimento administrativo que garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.
"Cumpre salientar que a planta genérica de valores é estabelecida por lei em sentido estrito, para fins exclusivos de apuração da base de cálculo do IPTU, não podendo ser utilizada como critério objetivo para estabelecer a base de cálculo de outro tributo, o qual, pelo princípio da estrita legalidade, depende de lei específica", complementou o relator.
Em relação à possibilidade de adoção de valor venal previamente estipulado pelo fisco, Gurgel de Faria explicou que, ao adotar esse mecanismo, a administração tributária estaria fazendo o lançamento de ofício do ITBI, vinculando-o indevidamente a critérios escolhidos de maneira unilateral – os quais apenas mostrariam um valor médio de mercado, tendo em vista que despreza as particularidades do imóvel e da transação que devem constar da declaração prestada pelo contribuinte, que possui presunção de boa-fé.
Ainda de acordo com o magistrado, a adoção do valor prévio como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI resultaria na inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte, procedimento que viola o disposto no artigo 148 do CTN.
"Nesse panorama, verifica-se que a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das peculiaridades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes", concluiu o ministro. Em síntese, como não foi ainda modulada os efeitos da decisão pelo STJ, o contribuinte que se deparar com a resistência do município em utilizar o valor de arrematação como base de cálculo para o ITBI, terá duas alternativas: 1. impetrar um mandado de segurança com pedido liminar; 2. ajuizar uma ação de repetição de indébito do ITBI pago à maior.
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(*) Alex Vieira Passos, é Advogado, especialista em direito e mercado imobiliário e agrário e vice presidente da comissão de Direito Imobiliário da OABMT. [email protected]
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