O ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin, em decisão proferida nesta quinta (17.12), concedeu em partes o habeas corpus coletivo, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as pessoas presas em locais acima da sua capacidade, as quais sejam integrantes de grupos de risco para a COVID-19 e não tenham praticado crimes com violência ou grave ameaça, e determinou que os magistrados de todo Brasil reavaliem a situação de pessoas encarceradas nos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), enquanto durar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19.
No HC, a Defensoria alega que, além da situação caótica do sistema prisional, decorrente da superlotação e das precárias condições de higiene, o advento da pandemia da COVID-19 potencializa o risco à vida da população carcerária e que a resistência dos diversos juízos do país em aplicar a Recomendação 62/2020 do CNJ e a profusão de decisões em sentidos díspares justificam a análise coletiva do pleito pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente reforçada pela urgência da situação. Sustenta que, desde a liminar requerida na ADPF 347, refutada pelo colegiado, a situação fática mudou e se agravou de forma significativa, com o notório aumento do número de contaminados no sistema prisional. Afirma ainda que não busca a soltura generalizada de pessoas, mas daquelas que preencham cumulativamente os seguintes requisitos: “estejam colocados em presídios acima de sua capacidade”; “sejam do chamado grupo de risco (idosos e pessoas com comorbidades)” e “não estejam presos por crimes praticados com violência ou grave ameaça”.
Em medida liminar, a Defensoria pleiteava a “imediata concessão de liberdade provisória ou a colocação em prisão domiciliar dos pacientes enquadrados nas condições cumulativas citadas e no mérito, requer a concessão definitiva da ordem com a confirmação da liminar.
Em sua decisão, Fachin destaca que “em vista da impossibilidade fática de julgamento colegiado do mérito do habeas corpus ainda em 2020 e considerada a urgência e relevância do tem”, irá examinar o pedido de medida liminar formulado, ad referendum da Segunda Turma do STF. “Preliminarmente, cumpre destacar que o impetrante, mesmo que, minimamente, aponta decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em sua compreensão, estariam a descumprir a Recomendação n.º 62/2020 do CNJ. Argumenta, ainda, a resistência dos Tribunais em aplicar referida Recomendação. Desse modo, ao menos in status assertionis, a impetração comporta conhecimento no ponto” ressalta o ministro.
Fachin cita que “diante desse cenário mundial, considerada a situação de emergência de saúde pública ocasionada pela doença Covid-19 e presente a necessidade de se evitar a contaminação generalizada em ambientes de confinamento, diversos países adotaram medidas preventivas à infecção e à propagação do novo coronavírus em estabelecimentos prisionais”.
No Brasil, comenta o ministro, “a Lei 13.979/2020, de 6 de fevereiro de 2020, dispôs sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus”. No entanto, Fachin complementa que no tocante aos estabelecimentos prisionais, a lei somente prevê ser “obrigatório o uso de máscaras de proteção individual nos estabelecimentos prisionais e nos estabelecimentos de cumprimento de medidas socioeducativas” e que medidas relacionadas à execução penal não são disciplinadas.
“A seu turno, a Portaria Interministerial n.º 7, de 18 de março de 2020, do Ministério da Justiça e Segurança Pública e do Ministério da Saúde, estabelece diversas medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid19) a serem adotadas no sistema prisional do País. Dentre as medidas preventivas estão: identificação pelos profissionais de saúde que atuam no estabelecimento prisional de casos suspeitos da doença; isolamento de casos suspeitos ou confirmados de covid-19 quando for possível; triagem no ingresso aos estabelecimentos prisionais; adoção de medidas para proteção individual de custodiados e servidores. A Portaria Interministerial ainda disciplina os grupos de risco para a covid-19 no âmbito dos estabelecimentos prisionais. O prazo de vigência da Recomendação n.º 62/CNJ foi prorrogado pela Recomendação n.º 68/2020 e, posteriormente, pela Recomendação n.º 78/2020 e está atualmente em vigor. A Recomendação n.º 78/2020 ainda dispõe que as medidas previstas nos artigos 4º e 5º da Recomendação n.º 62/2020 “não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher”, explica o ministro.
Para Fachin, evidencia o acerto das Recomendações do Conselho Nacional de Justiça não apenas as Recomendações de Organismos Internacionais, mas também a adoção de medidas judiciais para evitar a propagação do novo coronavírus em países como os Estados Unidos da América, o Reino Unido, Portugal.
“Confirma, ainda, que o Brasil não se encontra isolado no disciplinamento de medidas preventivas à propagação da Covid-19 nos estabelecimentos prisionais. Aliada à experiência institucional de outros países, no contexto brasileiro, cito que a Constituição da República, em seu artigo 196, prevê a saúde como um direito de todos e um dever do Estado. Em sintonia com o comando constitucional, a Lei de Execuções Penais assegura a saúde como um direito das pessoas privadas de liberdade, ao mesmo tempo que coloca a assistência à saúde do detento como um dever do poder público” cita trecho da decisão.
Conforme Fachin, as medidas para evitar a infecção e a propagação da Covid-19 em estabelecimentos prisionais, contudo, não devem ser enxergadas apenas sob a ótica do direito à saúde do detento em si. “Trata-se, igualmente, de uma questão de saúde pública em geral. Isso porque a contaminação generalizada da doença no ambiente carcerário implica repercussões extramuros. Não se pode olvidar que há terceiros envolvidos nessa dinâmica: servidores do sistema penitenciário, terceirizados, visitantes, advogados. Além disso, vale consignar que o próprio detento, a depender da situação em que se encontra a execução penal, goza de contato com a sociedade em geral, em razão, por exemplo, do trabalho e do estudo externos, das saídas temporárias. A par do enfretamento da Covid-19 nos espaços de confinamento como uma questão de saúde pública, cumpre anotar que o sistema penitenciário nacional lida com a difícil realidade da superlotação. Segundo dados do DEPEN, ao final de 2019, o Brasil possuía uma população prisional de 773.151 mil pessoas. Caso fossem considerados presos custodiados apenas em unidades prisionais, sem contar delegacias, o país detinha 758.676 presos. Por outro lado, havia um déficit de, aproximadamente, 312 mil vagas. Essa realidade do sistema prisional brasileiro não passou ao largo desta Corte” enfatiza.
Diante desse cenário de falhas sistêmicas e de superlotação carcerária, Fachin diz entender “que o enfretamento da questão nos presídios brasileiros mostra-se, significativamente, complexa”.
De acordo com ele, em presídios com a ocupação acima da capacidade para as instalações físicas e com condições de higiene precária, o combate ao novo coronavírus torna-se mais dificultoso e não somente pela adversidade de se implementar o distanciamento físico entre os custodiados, como também pela difícil observância da necessária higienização pessoal dos detentos e dos espaços de confinamento para se evitar a contaminação pelo vírus. “O perigo à saúde do preso é ainda maior quando se cuida de pessoa incluída no grupo de risco para a Covid. Os dados trazidos aos autos pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do Conselho Nacional de Justiça – DMF/CNJ bem demonstram essa situação. Por esses dados, pode-se constatar o aumento exponencial do número de casos de Covid nos presídios em quantidade maior que entre a população em geral, mesmo diante de um cenário de subnotificação e baixíssima testagem de presos apontados pelo CNJ: O aumento de casos de Covid-19 entre a população geral no país chegou a atingir 477% entre os meses de maio e junho, 609% entre a população privada de liberdade, e 672% entre trabalhadores das unidades prisionais no mesmo período” constata.
Consta da decisão que a incidência de casos de Covid-19 na população privada de liberdade e entre os servidores do sistema penitenciário é, significativamente, superior ao constatado na população em geral. “Ademais, a alta incidência da Covid-19 entre a população carcerária e os servidores do sistema penitenciário bem demonstra que os presídios são foco de contágio para o novo coronavírus” afirma.
Fachin conclui que: “diante da persistência agravada do quadro pandêmico da emergência sanitária decorrente da Covid-19, presentes a plausibilidade jurídica do pedido e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação a direitos fundamentais das pessoas levadas ao cárcere, para fins da efetividade da Recomendação nº 62/2020 do CNJ, observado o contido no art. 5º-A nela incluído pela Recomendação n.º 78/2020, DEFIRO, em parte, a medida liminar, ad referendum da Segunda Turma, nos termos seguintes termos: Quanto à progressão antecipada da pena: DETERMINAR que os juízes de execução penal do País, de ofício ou mediante requerimento das partes, desde que presentes os requisitos subjetivos (art. 112, § 1º, da LEP), concedam progressão antecipada da pena aos condenados que estejam no regime semiaberto para o regime aberto em prisão domiciliar e que, cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i) estejam em presídios com ocupação acima da capacidade física; ii) comprovem, mediante documentação médica, pertencer a um grupo de risco para a Covid-19 conforme contido no art. 2º, § 3º, da Portaria Interministerial n.º 7, de 18 de março de 2020; iii) cumpram penas por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, exceto os delitos citados no art. 5º-A da Recomendação n. 62/2020 do CNJ (incluído pela Recomendação n. 78/2020 do CNJ); iv) faltem 120 (cento e vinte) dias para completar o requisito objetivo para a progressão do regime semiaberto para o aberto (art. 112 e parágrafos da LEP). As condições do regime aberto em prisão domiciliar serão fixadas pelo juízo da execução penal respectivo. Na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso entenda adequado, poderá deixar de conceder ao condenado em cumprimento de pena em regime semiaberto a progressão antecipada para o aberto em prisão domiciliar, caso objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: 1) ausência de registro de caso de Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; 2) adoção de medidas de preventivas ao novo coronavírus pelo presídio; 3) existência de atendimento médico adequado no estabelecimento prisional. Alternativamente, o juízo competente, na apreciação dos processos individuais, poderá deixar de conceder a progressão ao regime aberto em prisão domiciliar, caso presentes situações excepcionalíssimas que demonstrem objetivamente a ausência de risco concreto e objetivo à saúde do detento na hipótese de sua manutenção no cárcere e que o regime aberto em prisão domiciliar, ainda que com monitoração eletrônica, mostra-se manifestamente inadequado ao caso concreto e causa demasiado risco à segurança pública”.
Quanto à prisão domiciliar e à liberdade provisória: Fachin determina que os juízes singulares e os Tribunais do País quando emissores da ordem de prisão cautelar, de ofício ou mediante requerimento das partes, concedam prisão domiciliar ou liberdade provisória, ainda que cumuladas com medidas diversas da segregação (art. 319 do CPP), a presos que, cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos: i) estejam em presídios com ocupação acima da capacidade física; ii) comprovem, mediante documentação médica, pertencer a um grupo de risco para a Covid-19 conforme contido no art. 2º, § 3º, da Portaria Interministerial n.º 7, de 18 de março de 2020; iii) não estejam presos por crimes praticados sem violência ou grave ameaça, exceto os delitos citados no art. 5º-A da Recomendação n. 62/2020 do CNJ (incluído pela Recomendação n. 78/2020 do CNJ). As condições da prisão domiciliar e da liberdade provisória, inclusive, a eventual cumulação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), serão definidas pelos juízos de origem ou Tribunais quando emissores da ordem de prisão.
Porém, na apreciação dos processos individuais, não obstante, o juízo competente, caso entenda adequado, poderá deixar de conceder a prisão domiciliar ou a liberdade provisória, caso objetivamente presentes as seguintes hipóteses cumulativas: ausência de registro de caso de Covid-19 no estabelecimento prisional respectivo; adoção de medidas de preventivas ao novo coronavírus pelo presídio; existência de atendimento médico no estabelecimento prisional. Alternativamente, o juízo competente, na apreciação dos processos individuais, poderá deixar de conceder prisão domiciliar ou liberdade provisória, caso presentes situações excepcionalíssimas que demonstrem objetivamente a ausência de risco concreto e objetivo à saúde do detento na hipótese de sua manutenção no cárcere e que a soltura, mesmo com imposição de medidas cautelares diversas à prisão (art. 319 do CPP), mostra-se manifestamente inadequada ao caso concreto e causa demasiado risco à segurança pública. O órgão emissor da decisão no processo individual, em analogia ao art. 316, parágrafo único, do CPP, deverá reavaliar a presença dos critérios fixados na presente decisão, a cada 90 dias.
“A presente medida liminar possui vigência até o fim da situação de emergência de saúde pública decretada pela autoridade responsável (art. 1º, § 2ª, da Lei 13.979/2020) ou até decisão judicial em sentido contrário. Comunique-se, com urgência, os Tribunais de Justiça dos Estados, os Tribunais Regionais Federais e o Superior Tribunal de Justiça. Consigno que, em caso de eventual descumprimento da presente decisão, o instrumento cabível é o recurso apropriado, e não a reclamação” decide ao pedir para incluir em pauta, para fins de referendo desta medida liminar, na imediata sessão virtual da Segunda Turma com início em 05 de fevereiro de 2021.
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