A Justiça determina que a prefeita de Várzea Grande, Lucimar Campos (DEM), emposse imediatamente quatro candidatos aprovados no concurso público do município para ocuparem cargo de advogado.
A decisão foi proferida nessa segunda-feira (31.08), pelo juiz substituto da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, Jones Gattass, após o magistrado acatar o mandado de segurança impetrado pelo advogado Antonio Carlos Kersting Roque, que defende Marcelucy Bueno de Moraes – uma das candidatas aprovadas no concurso público.
De acordo com o processo, ela foi aprovada no Concurso Público da Prefeitura de Várzea Grande para o cargo de técnico de nível superior - perfil advogado -, para o qual estavam previstas oito vagas. Após as provas, 24 candidatos foram aprovados, sendo que Marcelucy ficou classificada em 21º lugar.
Consta da ação, que dos oito candidatos convocados, apenas três tomaram posse, “obrigando” assim o município a convocar mais cinco candidatos, porém, não houve interesse por parte de nenhum deles em assumir a vaga.
Conforme os autos, duas servidoras que tomaram posse e já estavam exercendo a função no município, pediram exoneração do cargo, deixando assim sete vagas em aberto.
Sem citar qual prefeito, a defesa de Marcelucy aponta que a gestão municipal nomeou advogados, por meio de cargo comissionado, nas sete vagas restantes, em detrimento dos demais candidatos classificados no concurso público do município.
A candidata tentou por meio de processo administrativo ser chamada pela gestão municipal e, consequentemente, tomar posse no cargo, mas foi informada de que a convocação dos demais candidatos aprovados necessitava de autorização prévia do prefeito.
A defesa alegou ainda, que a única servidora que tomou posse no referido do concurso público, deixou a vaga em janeiro deste ano, para exercer o cargo de Procuradora Municipal, persistindo assim a existência de oito vagas a serem preenchidas.
O juiz Jones Gattass antes de apreciar o pedido liminar, solicitou a citação dos demais candidatos até a 20ª colocação, sendo que apenas Victor Alípio Azevedo Borges, Susan Schmid Barros e Carminha Aparecida Visquetti, demonstraram interesse em serem nomeados ao cargo.
O magistrado acatou os argumentos apresentados pela defesa da candidata e determinou que a Lucimar Campos, emposse imediatamente os candidatos aprovados no concurso público.
“Em face do exposto, concedo a segurança pleiteada por Marcelucy Bueno de Moraes em face dos Excelentíssimos Senhores Prefeito Municipal de Várzea Grande e Secretário Municipal de Administração, a fim de determinar aos impetrados que empossem imediatamente a impetrante numa das vagas para o cargo de Técnico de Nível Superior – Perfil Advogado, observando-se, para tanto, a ordem de classificação do concurso, de modo a conceder posse imediata, também, aos outros candidatos igualmente classificados e que manifestaram interesse em assumir os cargos, sendo eles os litisconsortes passivos Victor Alípio Azevedo Borges, Susan Schmidt Barros e Carminha Aparecida Visquetti, independentemente do trânsito em julgado, sob pena de crime de desobediência”, diz trecho da decisão.
Decido.
Cumprido até aqui todo o procedimento previsto na Lei Federal n. 12.016/2009, cabe julgar o presente mandado de segurança, nos termos do art. 12 da aludida lei, cabendo analisar a existência ou não do sustentado direito líquido e certo do impetrante, que se dá exclusivamente através de documentos.
Direito líquido e certo, portanto, é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329).
É necessário, pois, que o pedido seja apoiado “em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam a produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948), sendo oportuno relembrar que “A circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.” (RT 808/442).
No caso vertente, busca-se neste mandamus a nomeação da impetrante e dos litisconsortes passivos necessários para o cargo de Técnico de Nível Superior – Perfil Advogado, para o qual foram aprovados no concurso público regido pelo Edital n. 001/2011 e realizado pela Prefeitura Municipal de Várzea Grande, com previsão para 8 vagas.
Os fatos alegados na inicial estão amplamente demonstrados através dos documentos que a instruem, sendo flagrante a verificação de que os candidatos convocados para o preenchimento das 8 (oito) vagas previstas para o Cargo de Técnico de Nível Superior – Perfil Advogado, abriram mão desse direito (fl. 75), ou não se interessaram, remanescendo, assim, com o fato observado a fl. 91, as 8 vagas inicialmente previstas no edital do certame.
Some-se a isso a verificação de que as autoridades coatoras contrataram, precariamente, ainda no prazo de validade do concurso, outros profissionais para comporem a Assessoria Jurídica da Procuradoria (fls. 93-98), em detrimento da impetrante, que se desincumbiu do ônus de demonstrar que fora classificada em 21º lugar e que, apesar de vários requerimentos administrativos no sentido de que fosse empossada, não obteve êxito (fls. 77-91).
Já se firmou nos tribunais pátrios o entendimento de que os candidatos classificados em concurso público fora das vagas ofertadas no certame não ostentam direito, mas simples expectativa de direito, de virem a tomar posse no cargo. Contudo, essa mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
Assim a jurisprudência:
“(...)
4. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, há direito subjetivo à nomeação e posse se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes na área para a qual foi realizado o concurso público, com notória preterição dos candidatos aptos a ocupar o cargo público para o qual foram aprovados.
5. No caso dos autos, o Tribunal de origem constatou que o direito à nomeação da agravada ao Cargo de Enfermeira configurou-se no momento em que, dentro do prazo de validade do concurso público, houve contratação precária para o mesmo cargo em que aprovada, resultando em violação do seu direito líquido e certo. (...) (STJ - AgRg no AREsp 345267 / PI – 1ª Turma – rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – j. 16.6.2014 – DJe 4.8.2014)
“A jurisprudência deste Tribunal firmou a orientação de que, ao contratar pessoal de maneira precária, para ocupação de vagas efetivamente disponíveis, a Administração lesiona o direito líquido e certo dos candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas.
- In casu, a interessada foi classificada na 19ª (décima nona) posição no concurso público n. 04/2005 para o provimento de vaga de Analista Educacional- Inspeção Escolar, na Regional de Teófilo Otoni-MG. O referido concurso tinha validade até 28.3.2008. Em 2006 já haviam sido nomeados os quinze primeiros aprovados. No início de 2007 restou comprovada a existência de sete cargos vagos, para os quais foram feitas designações, de forma precária, visando o preenchimento. (...)” (STJ - AgRg no RMS 30644 / MG
- 6ª Turma – rel. Des. Marilza Maynard – j. 3.6.2014 – DJe 18.6.2014)
O Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o certame, caracteriza desvio de finalidade, configurando verdadeira burla à exigência constitucional do art. 37, II, da CF, convolando-se a mera expectativa de direito dos aprovados, nesse caso, em direito subjetivo à posse, consoante se infere do aresto a seguir transcrito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou com contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. Incasu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLAÀ EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precatória, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). (...) III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. (...). Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido.” (STF – Primeira Turma – ARE 649046 AgR/MA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.8.2012). Destaquei.
Com efeito, tendo a impetrante demonstrado que a administração pública municipal, durante o prazo de validade do concurso, contratou, precariamente, 8 profissionais para exercer a função de Assessor Jurídico, em flagrante preterição àqueles aprovados no certame público que estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, revela-se, por demais, estampado o direito líquido e certo objetivado, não só da impetrante como também dos litisconsortes passivos necessários.
Cumpre anotar, por fim, que a autoridade coatora justificou também a impossibilidade de dar posse à impetrante ao fato de que Lei n. 2.306/2001, alterada pela Lei n.2.591/2003, que previa os cargos de advogado, foi derrogada tacitamente pela Lei n.2.708/2004, que transformou todos os cargos de advogado do quadro de servidores do Município de Várzea Grande em cargos de Procuradores Municipais.
Tenho, entretanto, que esse fato por si só não desvirtua o direito líquido e certo objetivado neste writ, tendo em vista que a impetrante e os demais candidatos se inscreveram e foram aprovados para o cargo Técnico Nível Superior – Perfil Advogado, expressamente previsto no Edital n. 001/2011 (fls. 35-61. Assim, pouco importa se posteriormente foi revogada ou derrogada a lei vigente à época do concurso, pois, caso contrário, afrontaria a segurança jurídica como princípio do Estado de Direito, que deve nortear os atos da Administração Pública.
Em face do exposto, concedo a segurança pleiteada por Marcelucy Bueno de Moraes em face dos Excelentíssimos Senhores Prefeito Municipal de Várzea Grande e Secretário Municipal de Administração, a fim de determinar aos impetrados que empossem imediatamente a impetrante numa das vagas para o cargo de Técnico de Nivel Superior – Perfil Advogado, observando-se, para tanto, a ordem de classificação do concurso, de modo a conceder posse imediata, também, aos outros candidatos igualmente classificados e que manifestaram interesse em assumir os cargos, sendo eles os litisconsortes passivos Victor Alipio Azevedo Borges, Susan Schmidt Barros e Carminha Aparecida Visquetti, independentemente do trânsito em julgado, sob pena de crime de desobediência, nos termos doa rt. 330 do Decreto-lei n. 2.848/40, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079/50, quando cabíveis.
Deixo de condenar os impetrados nas custas e nos honorários advocatícios em razão da natureza da ação, com fundamento no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, no art. 10, XXII, da Constituição Estadual, e nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Cumpra-se o disposto no art. 13 da Lei Federal n. 12.016, de 7.8.09.
Por força do § 1º do art. 14 da referida lei federal, deverá a decisão sujeitar-se ao duplo grau de jurisdição.
Após o trânsito em julgado, à impetrante para, querendo, requerer o que de direito em 10 dias.
P. R. I. Cumpra-se.
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